מגשר או בורר שהם מומחים בתחום שבו מתקיים הסכסוך 

מגשר מומחה / בורר מומחה  - יתרון אמיתי או מקסם שווא

א. מבוא

בהשראת הגישור המפורסם האחרון בין משרד באוצר לבין הסתדרות הרופאים, אותו ניהל פרופ' יצחק פטרבורג, פניתי למקורות הידועים בכדי לברר מי האיש.

וכך, כלשונו, הוא מוצג באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה:

"יזם ואיש עסקים. כיום מכהן יו"ר ועד מנהל של חברות סטארט-אפ אפוליסוניקס (Applisonix), טג'אט  (Tjat),  והוספיטק (Hospitech). בעברו (2003-2005) – נשיא ומנכ"ל סלקום, חברת הסלולר המובילה בישראל. שימש גם כמנכ"ל שרותי בריאות כללית (1997-2002) ומנהל המרכז הרפואי אוניברסיטאי סורוקה בבאר-שבע (1995-1997).

רופא, בוגר בית הספר לרפואה הדסה, ירושלים, ומומחה ברפואת ילדים ובמינהל רפואי. בעל תואר דוקטורט במינהל מערכות בריאות מאוניברסיטת קולומביה, ניו-יורק, ותואר שני במערכות מידע מבית הספר לכלכלה (LSE), לונדון. בעל מינוי אקדמי כפרופסור בביה"ס למינהל עסקים באוניברסיטת בן-גוריון בנגב.

פרופסור פטרבורג ממלא מספר תפקידים ציבוריים ומכהן כיו"ר אגודת ידידי אוניברסיטת בן-גוריון בישראל, וחבר בועד המנהל של קרן רש"י.

פרופסור פטרבורג, יליד שנת 1951, נשוי ואב לשלושה ילדים".

ברור שהרבה מגשרים יכולים להיות בני שנתון דומה ובעלי נתונים משפחתיים דומים, אבל רק מעטים ביותר יכולים לעטר את קורות החיים שלהם בהישגים וציוני דרך כמו שיש למגשר הזה. נציין עם זאת שעל כל תאריו בקורס גישור, ככל הידוע, הוא לא השתתף ובהכרח הוא איננו בקיא בכל מה שנלמד בקורס שכזה.

אני לא בטוח שזה המקרה המאפיין, אבל זו דוגמא אקטואלית והיא  בהחלט מתמזגת במגמה של בעלי דין בעולם כולו להעדיף מגשר או בורר שהם מומחים בתחום שבמסגרתו נסב הגישור (רופאים, מהנדסים, שמאים, אנשי עסקים,משפטנים וכיו"ב) – וכמו כן מגשרים שמציעים ייחוד או ידע  מסויים כמו שפת המגושרים  או השתייכות לאותו ארגון.

ב. משקלו של מגשר מומחה או מגשר בעל מומחיות – הוויכוח בעולם הגישור

1.מומחיות – משקל מכריע.

על יתרונותיו של המגשר המומחה עמדה בהרחבה עו"ד ויקטוריה פונשון (Victoria Pynchon), שהינה מגשרת כיום במכון לשרותי ADR שסניפיו פרושים במספר מדינות בארה"ב. הינה בעלת תואר שני בפתרון סכסוכים ממכון שטראוס ובאמתחתה 25 שנות ניסיון כעורכת דין, עם התמחות בדני קניין רוחני.

במאמרה,  " “Why Use an Expert IP Mediator, על יתרונות המגשר המומחה , מונה עו"ד פונשון מספר נקודות, שבהן יהיה כדי לסכם את דעתם של אלה הנוטים לייחד את הגישור  למומחים בנושא הסכסוך. ( המאמר אמנם מתייחס באופן מיוחד למומחיות בתחום הקניין הרוחני, אך התובנות שבו תופסות לגבי המגשר שהינו בעל מומחיות בכל תחום שהוא). 

http://www.mediate.com/articles/PynchonVbl20080707C.cfm

ראשית, בידי המגשר המומחה לספק למגושרים תמונת מצב ברורה הן בניתוח העובדות  והן ביחס למהותו של נושא הסכסוך ולהעניק להם את היתרון של  "בוחן מציאות" (neutral assessment) באשר לאופן שבו טיעוניהם יתקבלו בביהמ"ש, בהתאם לחוק ותקדימים בפסיקה.

 אך טבעי הוא שאנשים ייחסו ערכים גבוהים יותר מאשר שווים האמיתי לנכסים שבבעלותם, במיוחד אם מדובר בנכסים כמו המצאות או טכנולוגיות שפותחו על ידם. קיימת אצלם נטייה לראות בכל עיסוק של אחר בתחום הטכנולוגיה הזו כגזילה של מה ששיך להם. הוא הדין בנזק שנגרם לאדם כלשהו, נזקי גוף או נזקי רכוש וסעיף כאב וסבל בכלל זה. לכל אלה בוחן המציאות של המגשר המומחה, שקנה את אמונם,  הוא הכרחי בכדי לחסוך את המעידה והאכזבה  בביהמ"ש שעלותם רבה בזמן ובכסף.

שנית, בנוסף ליתרון שצומח לצדדים המגושרים מקבלת תמונה ניטראלית על הסיכונים של כל אחד מהם בפנייה לערכאות, מגשר מומחה יכול גם להועיל להם בקיצור ההליך והוזלתו.

ידוע לכל שבבחירת הליך הגישור בידי הצדדים לחסוך בזמן ובעלויות בעצם המנעותם מהפניה לביהמ"ש על כל הכרוך בכך, אך מעבר לכך החסכון הנ"ל יהיה רב עוד יותר כאשר הם בחרו לפנות למגשר מומחה. עקומת הלמידה שלו של הסכסוך והרקע שלו תהיה שטוחה בהרבה משל שופטים או מושבעים. הדברים הללו נכונים במיוחד כאשר לצורך הבנת שורשי הסכסוך יש לרדת לעומקן של בעיות טכנולוגיות – כמו בבנייה, מיחשוב, ביו-טכניקה, חשמל,  או בכל תחום טכנולוגי אחר.

בעוד שבביהמ"ש על עורכי הדין לפרק את הבעיה לגורמיה על מנת לאפשר לשופט את הבנת הנושא, המגשר המומחה  יכול לצלול ישר ללב הנושא והבעיה שעל הפרק, דבר שחוסך זמן וכסף ואת הסכנה שכל הנושא יאבד מחשיבותו בשל עצם עבירת הזמן. 

שלישית, הבורר המומחה מסוגל לחשוף ולהציע פתרונות לסכסוך במגוון רחב ובהתאמה מדוייקת יותר מאלה שבידי שופטי ביהמ"ש לעשות. השופט בבואו להכריע בדין, לא בהכרח הבין את כל היקף הנושאים הטכנולוגיים – בכל תחום שנעלה על דעתנו – וסל התרופות שהוא אמון עליהן, מהוצאת צווים למיניהם או קביעת פיצויי כספי – הינו מצומצם ובהכרח ללא דמיון ובודאי לא תפור במדוייק לצרכים הספציפיים של הצדדים.

המגשר המומחה, לעומת זאת,  יבין את כל היקף הבעיה, אולי אף יותר מהצדדים עצמם, והפתרונות שבידיו להציע לצדדים יהיו אף מעבר לפתרון המיידי של הסכסוך.  בנוסף לכך המגשר אמון על שקלול תובנות ופתרונות משלו ואילו הם ערכים שביהמ"ש לא ערוך כלל להתייחס אליהם.  כך, למשל, אינטרסים אמוציונאליים של הצדדים והשפעות של אגו ואישיות של הצדדים. בהתחשב באלה המגשר ערוך לעצב פתרונות על פי מידתם של המגושרים, כולל פתרון של התנצלות או הארת הדרך עבורם לשיתופי פעולה בעתיד, באופן שיגביר את הפוטנציאל של כל אחד מהם. כל אלה הם פתרונות שכלל לא נמצאים בסל התרופות של בתיהמ"ש.

כתנא דמסייע לדברים אלה מצאנו במאמרו של מייקל קרבון (Michael Carbone) -  מומחה בתחום הנדל"ן וסכסוכים עסקיים, שמזה 10 שנים פועל כמגשר ומשמש כיום כחבר בוועדה הלאומית ליישוב סכסוכים שליד לשכת המסחר  וחבר מועצת המנהלים של המועצה לפתרון סכסוכים בקליפורניה.

http://www.mediate.com/articles/CarboneMbl20091102.cfm#bio

מייקל קרבון מצטט ממחקר שנערך בוועידה של ארגוני עסקים שכונסה במדריד, ובה נשאלו יותר מ-20 משלחות מה העדפה המוכרת בארגון שלהם לגבי תכונות המגשר.

אז בנוסף לתכונות המוכרות כמו אמון, יכולת ניתוח בהגיון, אינטואיציה ויכולת הקשבה, לא ניתן היה להתעלם מהתייחסותם של הנציגים לשאלת המומחיות של המגשר. בלטה הופעתו של נציג אחד, עו"ד שעיקר עיסוקו הוא בייצוג חברות תעופה וספנות  בנושאים של הובלת מטענים. הנציג הזה, שהתרכז בתחום בו הוא פועל, הדגיש את הצורך שהמגשר יבין היטב בכל הנושא של ספנות ותעופה, שהם עולם ותרבות בפני עצמם. ולמיטב הבנתו אלו פני הדברים בתחומים רבים נוספים.  ומסקנתו היא שבכדי להביא לפתרון סכסוכים בסקטורים ספציפיים על המגשר לחיות את התחום המיוחד ולהבין בו לעומקו. וכך אמנם  הארגון של אותו  דובר משתמש מזה שנים במגשרים שהם מומחים בתחום תעשיית הספנות והתעופה, בנוסף לכישוריהם הגישוריים, ובאופן זה בידיהם לקדם פתרון סכסוכים בהסכמה בתחום הסקטור המקצועי המיוחד.

2. מומחיות – משקל עודף

דעה הפוכה לאלו שהבאתי לעיל מציג ג'ון לינדן (Jon Linden) מגשר ויועץ עסקי, בעל תואר שני בביולוגיה ובמנהל עסקים, שניהם מ- Lehigh University in Bethlehem,, פנסילבניה. כיום הוא משמש כיו"ר המועצה לשוויון הזדמנויות בעבודה וכמגשר הפועל ליד ביהמ"ש העליון במדינת ניו ג'רזי. ג'ון לינדן עוסק גם בגישורים פרטיים והינו חבר כבוד באיגוד הגישור המסחרי /  אזרחי  באותה מדינה.

http://www.mediate.com/articles/linden20.cfm

בפתח מאמרו תחת הכותרת: " ,“The Expert Mediator versus The Subject Expert מודיע המחבר שעניינו הוא בדיון המתמשך בעולם הגישור בדבר מי עדיף? המומחיות בגישור או מגשר שהינו מומחה בתחום נושא הגישור. המחבר מעיד על עצמו שטענותיו מבוססות על יותר מ-900 גישורים במשך 6 השנים האחרונות ועוד באמתחתו 1000 שעות של גישורים מקוונים באינטרנט. לטענת המחבר יעדו של המאמר הוא לעורר תגובה ופולמוס בתעשיית ה- ADR/Mediation- הכל תחת הקביעה לפיה אם מאן דהוא הוא אכן מגשר מומחה, אזי מומחיות בנושא הגישור הינה לחלוטין מיותרת.

)“If one is truly an expert mediator then subject knowledge is totally superfluous.” (

וביתר פרוט, טענתו של מייקל קארבון היא שאין שום צורך שהמגשר ישא עימו איזה שהוא ידע ספציפי על נושא הגישור וקיומה של מומחיות בנושא הגישור אין בה שום דבר בכדי לתרום להצלחת הגישור.

לדברי המחבר כמעט בכל גישור נוצר הצורך בידע ספציפי בנוסף על זה שכבר היה לו, ובכל גישור לא היה לו שום קושי לקבל את המידע שהיה דרוש לעניין הן מהצדדים, הן מבאי כוחם או הם  הן מהמומחים שהועסקו על ידם וחוות הדעת שהצדדים הציגו האחד לשני.

אפילו במקרים בהם המידע לא היה בידי מי מהצדדים, המחבר פעל בעצמו ע"מ לאסוף את המידע הדרוש באופן ניטראלי, כשפעלו זה היה בידיעת הצדדים ועל דעתם, והדברים נכונים גם כשהמדובר היה בגישור שהיו מעורבים בו 5 בעלי דין.

בכל הנוגע להבנת המצב המשפטי אין למחבר שום קושי לפנות לאותם מקורות של חקיקה ופסיקה  וליישמם לא פחות טוב מעורכי הדין, אלא שבפועל הוא נוהג לאפשר לעורכי הדין לעמוד ולהבהיר את האספקטים המשפטיים, בהיות הדבר מקובל יותר על המגושרים.

העיקר בגישור, לדברי מייקל קארבון, הוא מה קורה עם הצדדים. אין כזו חשיבות רבה בסכסוכי בניה, למשל, היכן היו התומכות מוצבות וכמה משקל הן יכלו לשאת. הברור האמיתי סב סביב השאלות כמו מי אמר למי מה, מה היה המידע שבידיהם בעת הארוע ומה הניע את פעולותיהם. אלה הדברים שנותנים למגשר את מלוא התמונה ומכאן הנטל הוא על המגשר לעזור לצדדים במציאת הפתרון לסכסוך.

בהקשר המתואר אין שום יתרון למגשר המומחה בתחום המיוחד של הסכסוך.  ואולי אפילו בנכון הוא ההיפך מכך. מגשר מומחה יהיה מוטה מכח הידע האישי שלו ובעל הערכות מוקדמות באשר לטיב הסיטואציה בה היו הצדדים נתונים בעת שהתהווה המקור לסכסוך. המחבר על כן מעיף שלא להיות מומחה בתחום נושא הסכסוך. להיפך, לעיתים קרובות צדדים בוחרים בו לשמש כמגשר ביניהם דווקא משום שהוא איננו עו"ד, במיוחד בגישור בעת גירושין.

בסכסוך בין שכנים הנוגע לטיפול בגינותיהם המשיקות , איזה יתרון יהיה למגשר שהוא אדריכל נוף? האם נאמין שאדריכל נוף יכול להיות מגשר מומחה או מגשר המוכשר לכך? הרי בדיוק כמו שעורכי דין ילקו בפגם של להיות ניטראליים, משום שמוטבע בהם הצורך לייצג צד, כך גם מי שהינו מומחה באיסוף אשפה, איננו בהכרח מגשר תאגידי מוכשר בתחום.

שבע הן התכונות אותן מונה הכותב, שלדעתו הן החשובות להיות מנת חלקו של המגשר:

• מיומנויות תקשורת טובות.
• יכולת רבה להפגין אמפתיה
• כישורים טובים בהקשבה אקטיבית
• כנות
• בעל יכולת טובה להעלות פתרונות יצירתיים
• מוכשר ביכולת להתקשר לאנשים ברמות שונות
• בעל מינימום דעות קדומות או לפחות מודעות להן.

ישנם מגשרים שתכונות אלה של אמפתיה, כישורי האזנה ויכולת העלאת פתרונות יצירתיים, טבועות בהם כבדרך הטבע.  עם זאת אין לבטל מגשר בעל ניסיון חיים והתנסות בגישורים רבים. אין תפיסת גישור אחת עדיפה על האחרת. ארגז כלי הגישור כולו עומד לרשות המגשר והוא מתאימו לכל מקרה. בין אם יהיה זה גישור טרנספורמטיבי,  גישור מסייע, גישור הנעזר בהערכה, גישור נרטיבי או כל סגנון ואסכולה שונים.

על מנת למצוא מגשר מומחה כל שעלינו לעשות הוא לפתוח את  דפי זהב במדור המתאים. מחבר המאמר גישר בסכסוכים רבים של הפרת חוזים, יחסי עבודה, מחלוקות על רכוש וגישורם בקהילה, ורבים רבים מהם, בסופו של דבר, נבעו ביסודם מהתנגשויות וחיכוכים ביחסי אנוש. איזה יתרון יהיה למגשר המומחה בסוג סכסוכים שכאלה, בהן הטיפול בבעיות הבין אישיות הוא שיהיה ביסוד הבעיות האמיתיות שבמחלוקת והמפתח לפתרון? המחלוקות הבין אישיות שמתחת לפני השטח הן ברגיל  הבעיות האמיתיות שיש לגשר בהן. הנושאים המקצועיים לעיתים רחוקות הם ביסוד המחלוקות האמיתיות ושאלות בתחום המחלוקות הבין אישיות נפתרות אם ב"הוצאת קיטור" ואם בפגישות בנפרד עם שני הצדדים.

המאמר ממשיך לעבר המסקנות של המחבר בהתבסס על מכלול דעותיו כפי שהובאו לעיל, אבל אני לא אכנס לכך ע"מ שלא להלאות את הקורא. למתעניין מובא לעיל הקישור בו יוכל למצוא את המאמר במלואו. כל זאת משום שברצוני להתייחס למאמר אחד נוסף, שנראה לי שהוא יכול לתת ביטוי ולגשר בין שתי העמדות שהובאו בנושא מאמר זה.

3. מומחיות – משקלה תלויי נסיבות

כותב המאמר : "“Choosing the "Expert" Mediator נורם ברנד                          ((Mr. Norm Brand   , פרופסור למשפטים וניהול משא ומתן, מגשר ובורר בעל מוניטין כלל ארצי, ומאז 1983 התנסה בבוררויות שהיה להם הד ציבורי רב ובהיקפים של עשרות מיליוני דולרים.  http://www.mediate.com/articles/nbrand.cfm.

לדעתו, כאשר המחלוקת באמת בשלה לגישור, הרי לא משנה באיזה מגשר הצדדים יבחרו - התוצאה לא תשתנה. כאשר שני הצדדים נכנסים לגישור כשהם רוצים ומצפים ליישב את הסכסוך, או אז כל מגשר שהוא מוכשר דיו בידו לעזור להם להשיג הסדר גישור. כאשר הנשיא ג'ימי קרטר הוצע לגשר בהסכם השלום בין מצריים וישראל, רבים היו הסיכויים להצלחתו. הצדדים היו בשלים להשגת הסכם שלום היסטורי ביניהם ולשניהם היה כבוד רב והערכה לרום מעמדו. 

עם זאת, בחירת מגשר המתאים לגישור שבו עסקינן, עשויה להיות גורלית להצלחתו. בבואנו לבחור את המגשר, הרי לבד מנושא הסכסוך בו מדובר,עלינו לתת את הדעת לכישוריו, למומחיותו ולשיעור קומתו.

הגישות השונות של מגשרים וכישוריהם האישיים  ישליכו על אופן ניהול הגישור ותוצאותיו. הכשרתם, וניסיונם של מגשרים בפתרון סכסוכים בתחומים מסויימים, שניסיונם רב בהם,  יבואו לידי ביטוי גם באופן ניהול ההליך  הנוכחי.

לדוגמא, רווחת המגמה אצל מגשרים בתחום המשפחה להמנע מפגישות בנפרד והם יעדיפו לעבוד פנים אל פנים עם הצדדים המעורבים. לעומתם מגשרים בקהילה ישימו את הדגש על הגישה הטרנספורמטיבית, שתגרום לצדדים לראות את המחלוקת בהקשרה  הרחב. בתחום יחסי העבודה יהיו המגשרים מוכשרים לעבוד בדינמיקה קבוצתית, שעה ששופטים בדימוס בתפקיד זה, יטו יותר להשתמש בכישורי השכנוע שלהם, בהם השתמשו לעת מצוא עוד ביושבם על כס המשפט.

עלינו לזהות את גישותיו ויתרונותיו היחסיים של המגשר אותו נבחר לצורך הסכסוך המסויים שתחת ידינו.

ישנם גישורים בהם נעדיף את המגשר בעל המומחיות בתחום נושא הסכסוך ובאחרים יושם הדגש על הידע התוכני בגישור ואישיותו של המגשר.

מומחיות תידרש ברגיל בתחום המשפט כגון חוקי העבודה או קניין רוחני. מומחיות מסוג זה תידרש גם כאשר יקום הצורך בידע ושליטה במגמות הפסיקה העכשוויות, ומודעות לפשרות שהושגו בסכסוכים דומים. ולא רק מומחיות משפטית. מגושרים במקרים רבים יעדיפו לבחור מגשר בעל כישורים בתחום התעשייה, מדע או טכנולוגיה, מתוך הבנה שלכישורים אלה תהיה השפעה מכרעת על תוצאות ההסדר.

מכאן עובר פרופ' ברנד לבחון אילו כישורים מיוחדים צפוי שצדדים יחפשו אצל המגשר הנבחר, במיוחד בסכסוכים משמעותיים שלהם יש הד ציבורי רב. יש להניח שכל מגשר ידע שלמגושר שבפיו תלונות רבות כלפי הצד השני, יש לאפשר לספר את סיפורו, להקל מעצמו ו"להוציא קיטור". כמו כן הוא ידע, מתוך הכשרתו כמגשר, להיות מאזין פעיל, באופן שהמגושר יחוש שניתנה לו במה ראויה ושהייתה אוזן קשבת לטענותיו לתלונותיו ולעוולות שנגרמו לו .

עם זאת, לא כל מגשר ידע להפעיל כישורים פסיכולוגיים ויכולות תקשורת  בין-אישיות מעולות בגישורי משפחה, שהן התכונות החשובות במקרים אלה, במיוחד בהם מעורב גורל הילדים. במקרים אלה הגישור נועד לפתור גם בעיות משמורת ומכאן  תפקיד המגשר לעזור להורים ולהעמידם על הצורך לפתוח ערוצי הידברות ביניהם, במיוחד בכל הקשור בילדיהם. הסדר הגישור אמור לפתור באורח אפקטיבי  שאלות של התנהלות יומיומית מול הילדים, למשך השנים שיבואו.

הכישורים הללו, לעומת זאת, לא יידרשו למגשר בסכסוך בין צדדים לאחר תאונת דרכים. ברוב המקרים הצדדים המעורבים יהיו זרים זה לזה ויעדיפו שהמגע ביניהם יהיה קצר ככל הניתן. נושאי המחלוקת הינם לגמרי כספיים, כשהצד האחד מעוניין לזכות בפיצוי מרבי ואילו הצד האחר, בד"כ חברת ביטוח מעוניינת לשלם כמה שפחות.

זהו מקרה אופייני שבו אין לחפש רווח משותף לצדדים והמגשר, ביודעו שזהו משחק סכום אפס (בו רווחו של צד אחד הוא הפסדו של הצד השני), ימסגר את המחלוקת באופן שכל צד יוכל להעריך את הזמן והכסף שעליו להשקיע בהתדיינות משפטית באם יימנע ההסדר, לעומת הפיצוי שעליו לשלם או לקבל (במונחי עורכי הדין ה-nuisance value (.

כישוריו של המגשר במקרה זה, יבואו לידי ביטוי ביכולתו להעביר את מבחן המציאות לצדדים בעיקר בכל הנוגע לטווחי המספרים בהם מדובר, שיכולים להתקבל על דעת כ"א מהם. מגשר שנחן ביכולת לנווט משא ומתן הוגן ומאוזן קרוב לודאי  שיצלח בידו להביא את הצדדים למצוא את הדרך לפשרה.

כאשר נדרשת מהמגשר מומחיות מיוחדת בתחום מסויים של החוק – כגון סכסוכי עבודה – הצדדים יעדיפו מגשר עורך דין הבקיא בחוקי העבודה ובפסיקת בתיהמ"ש בסכסוכים דומים בעבר. ממנו הם יצפו שיתפוס ויבין את הדקויות המשפטיות, ידע להעריך אם יש סיכוי להכרעה מהירה (summary judgment – כלומר הכרעה של ביהמ"ש ללא ניהול כל הליכי המשפט) ויעמיד על כך את הצדדים. המומחיות הזו של המגשר מאפשרת לו להציע שיקול דעת שיפוטי באשר לסכסוך וברוב המקרים המגושרים גם יקבלו זאת, מתוך הבנה שבכך ניתנה בידם האפשרות להעריך באורח מציאותי את התוצאה של התדיינות בביהמ"ש.

היכרותו של המגשר עם הפסיקה בסכסוכים דומים בבתי המשפט השונים יכולה לתת למגושרים עוגנים באשר לסטנדרטים המקובלים בהכרעות מהסוג שלפניהם. אמות המידה לפתרון הסכסוך שביניהם, מעניק להם את הבטחון שהם לא יצאו נפסדים ביחס לבעלי דין אחרים שבמצבם. הצדדים סומכים על המגשר המיומן להעריך עבורם את המצב המשפטי הנכון של המקרה שלהם  ואם הערכות המגשר הינן בתחום המקובל,  המשא ומתן להסדר יתמקד סביב הערכות אלה.

 בסכסוך שקשור בהפרת זכויות יוצרים במקרה ספציפי בו מדובר, לדוגמא, במתקן צביעה אוטומטי העושה שימוש במתח הנימי של המשטח הנצבע, יידרש למגשר ידע מדעי  שיאפשר לו לתפוס את הרקע העובדתי של הסכסוך, מבלי שהצדדים יאלצו להעסיק מומחים שיסבירו לו במה מדובר. כאלה הם בהכרח פני הדברים בהתנהלות לפני שופט בימ"ש. יכול אף שמומחיות המגשר תצטרך לבוא ממקור ספציפי שהצדדים מכירים בו כגון, מכון מדעי מסויים התמחות ספציפית בתחום המסויים.

בד בבד אין להתעלם מהחשש הוא שמאגר הידע אצל המגשר יערפל את האובייקטיביות שלו ויכולתו להיות פתוח לטיעוניהם של כל הצדדים. במקרים אלה חינוך לגישה מדעית פתוחה  יהיה חשוב מתוארים מדעיים.

הצורך לבחור מגשר בעל מומחיות וידע  בתחום התעשייתי או הטכנולוגי, חשוב בסכסוכים של יצרנים מסוגים שונים ( מה שידוע כ-  OEM – Original Equipment Manufacturing), כולל בתחום המחשוב והתוכנה בו רבים הסכסוכים בגין הפרות זכויות יוצרים.

אבל לא רק מומחיות בתחום המקצועי, מדעי או תעשייתי בו מתקיים הסכסוך. תכונה מסוג אחר שיכול שמגושרים יחפשו אצל המגשר תהיה שיעור קומתו (stature) של המגשר. תכונה זו מקורה ביכולתו המוכחת של המגשר לפתור סכסוכים דומים בעבר או שיעור קומתו חסר משוא הפנים כמנהיג דתי (כומר, רבי ) או מדיני (וכבר הזכרנו את ג'ימי קרטר) או הישגיו בתחומו המקצועי או המדעי. כל אלה יש בהם כדי לטעת אצל המגושרים את האמון במגשר ולהרבות את הסיכוי להשגת הסדר בהנחייתו.

אנשי מקצוע באופן טבעי יחפשו מישהו בעל מעמד רם בתחום מקצועם. כך ששני רופאים מסוכסכים קרוב לודאי יבחרו חבר מוערך למקצועם כמו פרופסור באותו תחום או דיקן ידוע של הפקולטה, מתוך התפיסה שלאדם בשיעור קומה זה לא תהיינה פניות וביכולתו יהיה להבין את הנושא ומתוך אמונתם בו דגם להנחותם להסדר.

הכותב עוד מרחיב כהנה וכהנה, אולם לעניינו נסתפק בתמצית זו של מאמרו.

ג. המוחיות בשלב ההכרעה – משקלה זעום

עמדנו, איפוא, על אלה שרואים מגוון יתרונות בפניה למגשר מומחה וגם על אלה שמבטלים יתרונות אלה או מכפיפים את קיומן של היתרונות לנסיבות המקרה ולדמותו של המגשר ואינם רואים במומחיותו חזות הכל.

בעולם הגישור הוויכוח הזה עשוי לעורר שאלה מהותית שונה:  כידוע,  יסוד מוסד בתורת הגישור (ובחוק) הוא שהמגשר בשום מקרה איננו מכריע בסכסוך, וכי על הצדדים למצוא את הדרך – בעזרת המגשר -  להסדר שיהיה מקובל עליהם. כלומר, עם כל הכבוד למומחיות של המגשר בתחום כלשהו והרעיונות היצירתיים לפתרון הסכסוך שהוא יעלה, לעולם, בגישור,  אין הוא יכול להכריע בסכסוך.  גם כאשר פתרון הסכסוך נראה לו ברור ומתבקש, ואפילו הוא יחרוג מכל מוסרות הגישור ויצביע בפני הצדדים במפורש על הפתרון המתבקש - כל עוד פתרון זה לא התקבל על ידם  - לא יהיה הסדר גישור.

במטרה לקבל זוית ראייה נוספת מדיסציפלינה אחרת במנעד השיטות של ישוב סכסוכים מחוץ למערכת בתי המשפט – נפתח את הצמצם ונרחיב את שדה הראייה לעולם הבוררות. נראה לי, שמהתבוננות מזוית זו יהיה בה – על דרך ההשוואה – ללמדנו על משמעות הפנייה למומחה בסכסוכים שהצדדים בחרו להכריעם במסלול זה.  

בעולם הבוררות הצדדים יכולים לפנות לבורר מומחה  באחד משתי מצבים: ראשית, הצדדים פונים לבורר מומחה ע"מ שישתמש במומחיותו לצורך הכרעת הסכסוך שביניהם.

לדוגמא מחלוקת בין חברה שמסרה יחידת קירור לטיפולו של איש מקצוע לצורך החלפת מאייד, ונעורה שאלה של קשר סיבתי האם נזק מסויים נגרם בגלל המאייד אם לאו. פנו למומחה, מתכנן מערכות מיזוג וקירור, אויר ומים, וביקשו ממנו שישתמש במומחיותו כדי לחוות דעה ולהכריע בשאלה האם היה קשר סיבתי אם לאו.

בסיטואציה כזו ברור שהבורר איננו רק רשאי אלא חייב לעשות שימוש בידע שלו, שכן על סמך כך הצדדים פנו אליו. הצדדים לא התכוונו להביא ראיות כלשהן, אלא הם הציגו בפניו את פני הדברים ואמרו לו להכריע בשאלה.

שנית, הפניה לבורר המומחה היא בכדי שהידע שלו יאפשר לו להבין טוב יותר ומהר יותר את נושא הפלוגתא, אולם פסק דינו של הבורר חייב שיהיה מבוסס על חומר העדויות והראיות שהוצגו בפניו במהלך הבוררות. כלומר, המומחיות האישית של הבורר יכולה לשמש אותו להבנת הדברים בלבד, אבל פסק דינו חייב יהיה להתבסס על חומר הראיות שהצדדים הביאו בפניו בלבד.

לדוגמא:רואה חשבון המשמש כבורר, נבחר בשל היכולת שלו להבין ולנתח בקלות מאזנים ודוחות כספיים שיוצגו בפניו, אבל אסור לו בשום אופן ופנים, בבואו להכריע במחלוקת, לנתח בעצמו , עפ"י מומחיותו, את המאזנים והדוחות שבפניו. ההכרעה תעשה אך ורק בהתאם לעדויות ולניתוחים של דוחות אלה, שהובא בפניו ע"י הצדדים.

סיטואציה זו מזכירה במשהו את מעמדו של המגשר המומחה. לא חשוב עד היכן מומחיותו בנושא הפלוגתא מגעת, אין בידו לעשות בה שימוש בכדי להכריע בסכסוך אלא רק ע"מ לנווט את המגושרים לאורה. ניסיון של מגשר לגרום לצדדים להסכים לפתרון שהוא עצמו הגה מתוך מומחיותו הינו מנוגד לכל תפיסת הגישור וקרוב לודאי ייכשל. הבורר אם יכריע בסכסוך עפ"י המומחיות שלו ולא עפ"י חומר הראיות שלפניו, יביא על עצמו את ביטול פסק דינו בידי ביהמ"ש.

ד. מומחיות טבועה (inherited)

יש לזכור, שלכל בורר ולכל מגשר עומדת היכולת, במהלך הדיון (הגישור או הבוררות)  להפעיל מידה של מומחיות במטרה לקבוע עובדות, להניח הנחות ולנתח את הדברים שעולים במהלך הדיון לגבי המקרה שלפניו. קיימת מומחיות טבועה המוקנית לכל שופט ולכל בורר ומגשר באשר הם מכח המעמד שהוקנה להם בין אם ע"י המדינה ובין אם ע"י הצדדים. אלה הן מוסכמות מקובלות, שבהשאלה מעולם המשפט הן תקראנה "ידיעה שיפוטית".

וכדי להבהיר דברים אלה אצטט מפסק דינה של כב' השופטת מרים דיסקין בפסה"ד  ת"פ (י-ם) 97/439

מדינת ישראל נ' טטיאנה סוסקין:

" קיימים מקרים שבהם בית המשפט (והמגשר והבורר בכלל זה  ג.א.) מעיין ולומד, למשל, מספרי מדע ומחקר. ניתן לשאוב "ידיעה שיפוטית" (“JUDICIAL NOTICE”) גם ממילונים, מאטלסים ומספרי עזר מוסמכים כמו מאנציקלופדיות למיניהן. אך עיקר הידיעה השיפוטית היא מדברים הידועים לכולי עלמא, היינו כשכל בר-בי-רב מכיר ויודע אותם היטב. המדובר לא רק בתופעת טבע כי אם גם באירועי הימים שהם נחלת הכלל וגם במנהגים שהשתרשו (ראה:חיים ה' כהן "המשפט", מוסד ביאליק, ירושלים, סדרת מבואות, עמ' 272).

כאשר עושה בית המשפט שימוש בסמכותו בענין הפעלת ידיעה שיפוטית בנושא כלשהו, הוא למעשה קובע שאותו ענין הינו "מן המפורסמות" שאינן צריכות ראיה. או-אז, בעל הדין (ובענייננו התביעה הכללית) משוחרר מן הצורך להציג ראיות לבית המשפט". 

השימוש בידיעה שיפוטית יעשה בדרך כלל באחת משלוש קטגוריות עיקריות: 

(א) עובדות ברורות הידועות לכל אדם סביר. 

(ב) עובדות הניתנות לבירור ולקביעה מדוייקת על ידי בדיקה במקורות שאינם שנויים במחלוקת. 

(ג) עניינים הכלולים במסגרת ה"דין" אשר לגביו מורה החוק החרות שהוא מן המפורסמות שאינם צריכות ראיה".

הווה אומר ידיעה שיפוטית זה כל אותם דברים שהם נחלת הכלל ומן הסתם גם הן של המגשר והן של הבורר.

מדובר בעיקר בשלושה תחומים:

ראשית, הידיעה של האדם הסביר, כלומר, שופט, בורר ומגשר יכולים להשתמש במידע בסיסי שהוא בגדר נחלת הכלל בכל תחומי החיים, וככזה לא צריך להוכיח אותו וניתן לעשות הנחות לגביו, להנחות על פיו (בגישור)  ולהכריע על פיו (בבוררות).  אילו הם דברים שכולם יודעים אותם ולא משנה מהי ההשכלה של האדם. ניתן להשתמש בידע זה, משום שזה מה שהאדם הישראלי, הממוצע הישראלי, יודע מחייו. למשל, לא צריך להוכיח שמדינת ישראל נמצאת במזרח התיכון ושההילך החוקי בה הוא השקל.

שנית, שופט, בורר ומגשר יכולים להשתמש בעובדות שניתן לברר אותן באופן קל ומוסמך, כאלה שלא ידועות לאדם הסביר, אבל קל לברר אותן באופן מוסמך. למשל על ידי מקורות מוסמכים, כמו לוח שנה, אם איננו יודעים מתי חל חג המולד, או שער החליפין ביום מסויים..

שלישית, עניינים הכלולים במסגרת הדין, גם אם זה לא דין מפורש, כגון אם מדינת ישראל הינה צד לאמנה כזו או אחרת.

ידיעה שיפוטית כאמור, נקבעת על פי ניסיון החיים והשכל הישר של ביהמ"ש, הבורר והמגשר והיקפה משתנה בהתאם לנסיבות ולזמן. זו עובדה שהיא מהמפורסמות שאינן צריכות ראיה מפני שהיא גלויה וידועה לא רק  לאדם מסויים אלא לכל אדם בעל השכלה רגילה וניסיון רגיל בחיים.

ה. לסיכום – בעלי דין, היזהרו במשקלה של המומחיות

הרעיון שאני מבקש להעמיד לדיון במאמר זה הוא,  שמצד אחד, גם המגשר וגם הבורר (אגב, לעניין זה גם השופט) מוגבלים ביישום המומחיות שלהם וזו יכולה לשמש אותם ואת הצדדים לגישור ולבוררות רק ברקע הדברים. ומהצד השני, ככל שהמומחיות היא בגדר ידע שהוא נחלת הכלל, הרי  בכל מקרה ובכל מצב תשרת מומחיות זו את כולם, ואת השופט, המגשר והבורר בכלל זה.

אולם למרות ההשוואה שערכתי בין שני העולמות – הגישור והבוררות -  עדיין נראה לי - בנושא זה דווקא – שלא יהיה זה נכון להתעלם מהיתרון הרב שיש לגישור על פני הבוררות.

חרף מה שהן הגישור והן הבוררות הן שתי דיסציפלינות שדוגלות ביישוב סכסוכים מחוץ למערכת בתיהמ"ש, עדיין הסדר גישור יהיה תמיד יותר מקובל על שני הצדדים בהיותו הסדר המוסכם ולא על דרך ההכרעה. מתפיסות היסוד של הגישור היא, שתוצאה מוצלחת של ההליך תתבטא בכך ששני הצדדים יצאו נשכרים גם מההליך עצמו, גם מתרומת המגשר  בקידום ההסדר (בין אם הוא מומחה בתחום הסכסוך ובין אם לאו) וגם מתוצאות ההסדר.  אין כן פני הדברים  בבוררות, שבה  אמנם שני הצדדים בחרו לפנות למישהו כבורר(בין אם הוא מומחה בתחום הסכסוך ובין אם לאו) על מנת להביא לידי סיום הסכסוך שביניהם, אך התוצאות  - לפחות לגבי מי מהם – עלולות להיות קשות ובלתי צודקות בעליל.

דוגמא לכך ניתן למצוא בפס"ד חדש, מיום 31.7.2011, שניתן מפי כב' השופט יורם דנציגר בעניין

רע"א 4968/11 א.ת.ר. שיווק מזון בע"מ ואח' נ' י. אריה שיווק בע"מ .

במקרה זה המבקשים רכשו את זכויות המשיבים במרכול בעיר מודיעין. המבקשים שילמו את התשלום הראשון וקיבלו את החזקה המרכול, אך לא שילמו את יתר התשלומים כמתחייב בהסכם וכבר כחודש וחצי לאחר חתימת העסקה הם הודיעו למשיבים בכתב על ביטול ההסכם בעקבות טענותיהם על הפרותיו היסודיות.

לטענת המבקשים המשיבים הטעו אותם בכך שלא גילו להם כי בסמוך למרכול עתיד להיפתח מרכול מתחרה (להלן: המרכול החדש) ואף הגדילו לעשות כאשר שילמו לבעליו של המרכול החדש סכום של כ-5,000$ כדי שידחה את פתיחת המרכול על מנת שהדבר לא יתברר למבקשים טרם תושלם העסקה. בנוסף לכך, טענו המבקשים להפרות יסודיות והטעיות נוספות מצדם של המשיבים, ובהן: העובדה כי לא היה היתר בניה למנועים שונים של המרכול; העובדה כי למרכול לא היה רישיון עסק; הגדלת שווי המרכול שלא כדין בדרך של הוספת הכנסות לספרי החשבונות שהוצגו למבקשים במהלך המשא ומתן; ביצוע זיופים ברשימות המלאי שהוצגו למבקשים במטרה להגדיל את שווי המלאי אותו יידרשו לשלם; והעובדה כי חלק מהציוד היה כפוף לזכויות צדדי ג' בניגוד למוסכם. 

בעקבות האמור לעיל הוגשו תביעות הדדיות לבית משפט השלום. בשלב מוקדם של ההליך, עוד בטרם התקיים קדם משפט ראשון, הודיעו הצדדים כי הסכימו ביניהם על העברת הסכסוך לבוררות בפני הבורר.   

הצדדים בחרו בבורר שהוא עו"ד ידוע ומשפטן שהוא מומחה בתחומו ופועל כבורר מזה שהים רבות (השם "שמור במערכת").

הבורר, בפס"ד ארוך ומנומק על פני 73 עמודים,  אמנם קיבל את טענות המבקשים בנוגע להפרות ולהטעיות, אבל החליט, למרבית הפליאה, שהתשלום בסך 5,000$ ששילמו המשיבים לבעלי המרכול החדש ע"מ שיידחו את פתיחתו עד להשלמת העסקה עם המבקשים – אינה מתעלה לרמה של הטעייה המהווה עילה לביטולו של החוזה ובסופו של דבר – משום מה – הוא פסק כי אין בכל אלה עילה לביטולו של ההסכם.

על הקורא שאינו בקיא לדעת, שבכפוף לאפשרויות הערעור הקבועות בחוק הבוררות מאז ה-5 בנובמבר 2008 (וכנראה עדיין לא היו בתוקף בזמן שהצדדים הסכימו לפנות לבוררות), אין – בכפוף לאמור לעיל – אפשרות לערער על פסק בוררות, וכל מה שבידי צד שנגרם לו עוול – כמו במקרה זה – הוא לנסות לתקוף את פסק הבורר עפ"י אחת העילות הקבועות בחוק הבוררות.

במקרה שלנו ניסו המבקשים להיתלות בעילת הביטול הקבוע בסע' 24 (9) :

"(9)   תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;

המבקשים עתרו לביטול פסק הבורר בטענה שלאחר שהבורר קבע כי המשיבים הפרו את החוזה והטעו את המבקשים בכמה עניינים, ומעל לכל, בכך שהטעו את המבקשים בנוגע ל"מיקומו וייחודו" של המרכול, תוך שהם משלמים כספים לבעל המרכול החדש כדי למנוע אפשרות לגילוי המידע. לא ייתכן כי ייקבע שאין לבטל את ההסכם וכי יש להמשיך בביצועו. עוד טענו המבקשים כי פסק בוררות שכזה, הנותן גושפנקא למעשיהם של המשיבים, נוגד מושכלות יסוד של סדר ציבורי ואישורו יביא להדרת רגליהם של מתדיינים ממוסד הבוררות. המשיבים מצידם הגישו לבית משפט השלום בקשה לאישור פסק הבוררות

בימ"ש השלום, בדחותו את תביעת המבקשים, פסק באשר לטענת ההטעיה בדרך של אי גילוי דבר קיומו של המרכול החדש והתשלום לבעליו, אמנם קביעות הבורר בנוגע להוכחתה של עילת ההטעיה "מעוררת תחושת אי נוחות" וכי ספק אם פסיקה זו "הייתה עומדת במבחן הערעור", ואולם הן אינן נוגדות את תקנת הציבור ומשכך אינן מקימות עילה לביטול פסק הדין.  

אף בית המשפט המחוזי, בדומה לבית משפט השלום, לא מצא כי יש בתוכנו של פסק הבוררות כדי לפגוע באותם אינטרסים, עקרונות וערכים בסיסיים המרכיבים את תקנת הציבור. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי ייתכן שהבורר טעה ביישום הדין המהותי על העובדות החמורות שנתגלו בפניו במהלך הדיונים, אולם אין בכך כדי להביא למסקנה כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור.    

המבקשים פנו לביהמ"ש העליון בבקשת רשות ערעור על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי. כב' השופט דנציגר דחה את הבקשה אף מבלי שתידרש לכך תגובת המשיבים. עם זאת פוסק השופט המלומד כדלקמן:

"למעלה מן הדרוש אציין כי לא מצאתי פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי ובפסק דינו של בית משפט השלום. אכן, דומה כי הבורר שגה בקביעותיו שלפי הדין המהותי. כך, למשל, כאשר בחן את השאלה האם המשיבים עמדו בנטל הוכחת הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לבין כריתתו של ההסכם, היה על הבורר להביא בכלל חשבון את העובדה כי ההטעיה הייתה נגועה בחוסר תום לב מהותי ויתכן שאף דבקה בה מרמה ואת העובדה כי ההטעיה נגעה לעניין מהותי, וזאת על אף שיכלו המבקשים לברר את המידע בכוחות עצמם. שיקולים אלו צריכים היו להוביל בנסיבות העניין למסקנה כי המבקשים יצאו ידי חובתם בהוכחת הקשר הסיבתי וכי נטל ההוכחה לאי קיומו של קשר סיבתי עבר למשיבים [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 855]".

ולפיכך "מרגע שהסכימו המבקשים להעביר את הסכסוך לדיון בבוררות מבלי לכבול את הבורר לדין המהותי ובידיעה כי לא תהייה להם זכות ערעור על פסק הבוררות, אין הם יכולים להישמע בטענה כי יש לבטל את פסק הבוררות הואיל ואין הוא תואם את הדין המהותי. זאת ועוד, דומני כי צדקו בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום אף בקביעותיהם כי אין במקרה דנן פגיעה בתקנת הציבור. העילה לביטול פסק בוררות מחמת שהוא מנוגד לתקנת הציבור פורשה באופן מצמצם כך שתתייחד רק למקרים נדירים בהם יש בתוכנו של פסק הבוררות כדי לפגוע בעקרונות ובערכי יסוד [ראו דעת הרוב ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2010)]. במקרה שלפנינו אין בהכרעתו של הבורר משום פגיעה בערכים מוגנים כלשהם, בייחוד כאשר הוא לא היה כפוף לדין המהותי כאמור לעיל, מה גם שלא ניתן להתעלם מכך שהבורר גינה את מעשי המשיבים ונתן ביטוי לגינוי זה בפסיקת הפיצויים המוסכמים". 

שלוש ערכאות בתי המשפט חוזרות וקובעות שהבורר טעה בכך שלא קבע שהתנהגות המשיבים, כפי שתוארה לעיל איננה – בעיני החוק והדין המהותי בכלל – משום תרמית שיורדת לשורשיה של העסקה ובכ"ז כל שלוש הערכאות נותנות גושפנקא לפסק הבוררות חרף העוול הברור וחוסר הצדק שנגרם למבקשים  עקב כך.

בעולם הגישור – שכנראה אף לא הוצע לצדדים – תופעה זו לא היתה מתרחשת, שכן אם היו הצדדים משכילים למצוא את הדרך להסדר גישור שיהיה מקובל עליהם – לא היה מונצח העוול שגרמה הרמייה של האחד מהם כלפי האחר.